Fabio Miguel Nuñez Najle

25 de julio de 2023

Voces: INCONSTITUCIONALIDAD - RIESGOS DEL TRABAJO - PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD - DERECHO LABORAL - ACCIDENTE DE TRABAJO

Título: Riesgos del trabajo: afectación del principio de progresividad en materia laboral por el artículo 12 de la ley 27.348 - su inconstitucionalidad -

Autor: Núñez Najle, Fabio Miguel

Fecha: 25-jul-2023

Cita: MJ-DOC-17281-AR | MJD17281

Sumario: I. Introducción - escenario abarcado. II. El texto de la norma analizada. III. Análisis.

Por Nuñez Najle (*)

I. INTRODUCCIÓN - ESCENARIO ABARCADO

A lo largo de estas líneas procederé a analizar una cuestión que a la fecha - entiendo - no se ha considerado de manera concreta con relación a la reforma que introdujo la Ley N° 27.348 (Publicada en el Boletín Oficial del 24-feb-2017, Número: 33574), complementaria de la Ley sobre Riesgos del Trabajo (N° 24.557). De manera puntual señalo que la norma que he de analizar ya ha sido profusamente examinada y cuestionada (tanto en Doctrina como Judicialmente) respecto del procedimiento administrativo previo por ante las Comisiones Médicas; pero sin embargo advierto que no se ha considerado específicamente el retroceso que ha significado para la situación y derechos de las trabajadoras y los trabajadores (incluimos también a los derechohabientes previstos en el artículo 18 de la Ley de Riesgos del Trabajo) en los casos en que el contrato de afiliación entre la Aseguradora de Riesgos del Trabajo y la patronal se ha extinguido por falta de pago de las cuotas y surge, ante un infortunio laboral, la necesidad de abonar prestaciones dinerarias (1).

II. EL TEXTO DE LA NORMA ANALIZADA

La norma que se escudriña en estos párrafos incorpora como apartado 6 del artículo 27 de la Ley N° 24.557 el siguiente texto:

“-6. La Aseguradora de Riesgos del Trabajo podrá extinguir el contrato de afiliación de un empleador en caso que se verifique la falta de pago de dos (2) cuotas mensuales, consecutivas o alternadas, o la acumulación de una deuda total equivalente a dos (2) cuotas, tomando como referencia la de mayor valor en el último año. La extinción del contrato deberá ajustarse a los requisitos, modalidades y plazos que determine la reglamentación. A partir de la extinción, el empleador se considerará no asegurado y estará en la situación prevista en el apartado 1 del artículo 28 de esta ley. Sin perjuicio de ello, la aseguradora deberá otorgar prestaciones en especie, con los alcances previstos en el Capítulo V de esta ley, por las contingencias ocurridas dentro de los tres (3) meses posteriores a la extinción por falta de pago. La aseguradora podrá repetir del empleador el costo de las prestaciones otorgadas conforme lo dispuesto en el párrafo anterior.

Concretamente analiza aquí el segmento de la disposición referida en cuanto establece que: - la aseguradora deberá otorgar prestaciones en especie, con los alcances previstos en el Capítulo V de esta ley, por las contingencias ocurridas dentro de los tres (3) meses posteriores a la extinción por falta de pago-.

III. ANÁLISIS

En el título de este trabajo se apunta que el artículo 12 de la Ley N° 27.348, en la en la parte dispositiva que específicamente se ha indicado afecta el principio de progresividad o no regresión en materia laboral, de modo tal que resulta contrario al texto constitucional y de los Tratados Internacionales que gozan de igual jerarquía (artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna).- En abono de la idea que planteo, señalo que, en el marco de cuestiones vinculadas con el Derecho del Trabajo y el Derecho Previsional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el «principio de progresividad o no regresión» que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadas regresivas, no solo es un principio arquitectónico de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia. (Fallos: 338:1347; 331:2006, voto de los jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni; 328: 1602, voto del juez Maqueda 327:3753, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni).-

En cuanto a esto último cabe recordar que, inclusive, en el precedente de Fallos:327:3753 fueron citadas las palabras del miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente del año 1.957 sobre el destino que se le deparaba al proyectado artículo 14 bis, a la postre sancionado. Y en tal sentido apunto que la Corte de Justicia reseñó que en esa oportunidad el convencional Lavalle manifestó que «un gobierno que quisiera sustraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante» (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación 1958, t. 11, pág. 1060) CSJ 906/2012 (48-R) (CS1 Recurso de hecho Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores el Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción de amparo).-

Asimismo, el Máximo Tribunal Nacional dijo: -Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se «compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos» (art. 2.1). La norma, por lo pronto, «debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata». Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo «más explícita y eficazmente posible» a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, «todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga» (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág. 18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art. 6°) del -18- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr. 23). Más todavía; existe una «fuerte presunción» contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 14 y N° 15, cits., págs. 103 Cpárr. 32C y 122 Cpárr. 19C, respectivamente), sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que «la mejora continua de las condiciones de existencia», según reza, preceptivamente, su art. 11.1. El mentado principio de progresividad, que también enuncia la Convención Americana sobre Derechos Humanos precisamente respecto de los derechos económicos y sociales (art. 26), a su vez, ha sido recogido por tribunales constitucionales de diversos países. Así, vgr., la Corte de Arbitraje belga, si bien sostuvo que el art.13.2.c del PIDESC no tenía efecto directo en el orden interno, expresó: «esta disposición, sin embargo, se opone a que Bélgica, después de la entrada en vigor del Pacto a su respecto [.], adopte medidas que fueran en contra del objetivo de una instauración progresiva de la igualdad de acceso a la enseñanza superior.» (Arrêt n° 33792, 7-5-1992, IV, B.4.3; en igual sentido: Arrêt n° 40/94, 19-5-1994, IV, B.2.3). Este lineamiento, por cierto, es el seguido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al censurar, por ejemplo, el aumento de las tasas universitarias, dado que el art. 13 del PIDESC pide por lo contrario, esto es, la introducción progresiva de la enseñanza superior gratuita (Observaciones finales al tercer informe periódico de Alemania, 2-12-1998, E/C.12/1/Add.29, párr. 22).

En un orden de ideas análogo, el Tribunal Constitucional de Portugal ha juzgado que «a partir del momento en que el Estado cumple (total o parcialmente) los deberes constitucionalmente impuestos para realizar un derecho social, el respeto de la Constitución por parte de éste deja de consistir (o deja sólo de consistir) en una obligación positiva, para transformarse (o pasar a ser también) una obligación negativa. El Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho social, pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho social» (Acórdão N° 39/84, 11-4-1984, la itálica es del original; asimismo: Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constitução, Coimbra, Almedina, 40. ed., pág.469 y la doctrina allí citada, a propósito del «principio de prohibición de retroceso social» o de «prohibición de evolución reaccionaria»).

De su lado, el Consejo Constitucional francés, con referencia a los objetivos de valor constitucional, tiene juzgado que, aun cuando corresponde al legislador o al Gobierno determinar, según sus competencias respectivas, las modalidades de realización de dichos objetivos y que el primero puede, a este fin, modificar, completar o derogar las disposiciones legislativas proclamadas con anterioridad, esto es así en la medida en que no se vean privadas las garantías legales de los principios de valor constitucional que dichas disposiciones tenían por objeto realizar (Décision n° 94-359 DC del 19-1-1995, Recueil des décisions du Conseil Constitutionnel 1995, París, Dalloz, págs. 177/178, párr. 8). Es esta una muestra de la jurisprudencia llamada du cliquet (calza que impide el deslizamiento de una cosa hacia atrás), que prohíbe la regresión, mas no la progresión-. (CSJN, A. 2652. XXXVIII. RECURSO DE HECHO Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688.).- Aún más, sentado el carácter de consumidor del trabajador frente a la Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (2), aplica también desde esta veta el principio constitucional de progresividad (3) ya aludido. En consecuencia y dados tales parámetros fundantes y de base, expreso que la afectación del principio constitucional de progresividad emerge de la circunstancia que el sistema de la Ley N° 24.557 - con anterioridad a la reforma que ha aparejado la Ley N° 27.348

- llevaba a que, frente al caso de falta de pago, por parte del empleador, de las cuotas a la A.R.T. y aún en el supuesto de extinción del contrato de afiliación, la Aseguradora debía igualmente responder frente a la trabajadora o al trabajador brindándole todas las prestaciones - en especie y en dinero -que correspondiera. En el caso de extinción del contrato, podía la A.R.T.repetir del empleador las prestaciones brindadas.- Destaco aquí que por vía reglamentaria se intentó atenuar - en el caso de extinción del contrato de afiliación – la responsabilidad de las Aseguradoras, ello mediante el dictado del Decreto N° 334/96 por cuyo artículo 18 (reglamentario del artículo 28 de la Ley N° 24.557) se dispuso y cito: -Art. 18.- (Reglamentario del artículo 28 apartado 4).

1. Las Aseguradoras responderán por las contingencias producidas durante la vigencia del contrato de afiliación, otorgando las prestaciones con los alcances establecidos en los capítulos IV y V de la Ley Nº 24.557.

2. La omisión por parte del empleador del pago de dos (2) cuotas mensuales, consecutivas o alternadas, o la acumulación de una deuda total equivalente a dos (2) cuotas, tomando como referencia la de mayor valor en el último año, facultará a la Aseguradora a extinguir el contrato de afiliación por falta de pago.

3. La Aseguradora deberá, previo a la extinción del contrato, intimar fehacientemente el pago de las sumas adeudadas en un plazo no inferior a quince (15) días corridos.

Vencido dicho plazo, y no habiéndose dado cumplimiento a la intimación, la Aseguradora podrá extinguir el contrato efectuando una nueva comunicación, la que será efectiva a partir de la cero (0) hora del día hábil inmediato posterior a la fecha de recepción.

A partir de la extinción el empleador se considerará no asegurado. Sin perjuicio de ello, la Aseguradora deberá otorgar prestaciones en especie, con los alcances previstos en el capítulo V de la ley 24.557, por las contingencias ocurridas dentro de los dos (2) meses posteriores a la extinción por falta de pago, siempre que el trabajador denunciara la contingencia hasta transcurridos diez (10) días de vencido dicho plazo.

La Aseguradora podrá repetir del empleador el costo de las prestaciones otorgadas conforme lo dispuesto en el párrafo anterior.

4.Las Aseguradoras deberán notificar la extinción de contratos de afiliación por falta de pago a las entidades gremiales pertinentes y a la Superintendencia de Riesgos de Trabajo, en la forma y plazo que esta última establezca.

5. La Superintendencia de Riesgos de Trabajo creará un registro de empleadores con contratos de afiliación extinguidos por falta de pago y dictará las normas que regulen el régimen de altas y bajas de dicho registro.

6. Las Aseguradoras podrán rechazar la afiliación de empleadores que registren ante la Superintendencia de Riesgos de Trabajo la extinción de algún contrato de afiliación por falta de pago dentro del año inmediato anterior, siempre que éstos no hubieren regularizado su situación a la fecha de solicitud de afiliación-.

Frente a tal reglamentación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció declarando su Inconstitucionalidad en autos «Carrizo, Carlos Alberto C/LIBERTY ART SA» (Sentencia del 23 de Febrero de 2.010); oportunidad en la que adhirió al dictamen de la Procuración General de la Nación. Indico que para pronunciarse sobre la Inconstitucionalidad de la norma reglamentaria mencionada, la Corte consideró que el artículo 18 del Decreto N° 334/96, desnaturalizaba el sistema legal previsto por la Ley de Riesgos del Trabajo; el que establece un régimen obligatorio y solidario de cobertura para los riesgos del trabajo, y que no podía dejarse al arbitrio de las partes la extinción del contrato de afiliación, con el consiguiente perjuicio para el trabajador accidentado. Asimismo, la Corte Suprema sostuvo que el artículo 18 del Decreto N° 334/96 vulneraba los principios constitucionales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, así como los derechos a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana, y que no podía admitirse que el incumplimiento del empleador en el pago de las cuotas liberara a la ART de su responsabilidad frente al trabajador. ES decir, del juego entonces del texto de la Ley N° 24.557 anterior a la incorporación del inciso 6 al artículo 28 por la Ley N° 27.348 y del fallo del Máximo Tribunal Nacional reseñado supra, surge que el trabajador gozaba entonces de la posibilidad de obtener la totalidad de las prestaciones, sea en especie o dinerarias, de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, aún en el caso de falta de pago del empleador y recisión del contrato de afiliación; siempre que la contingencia ocurriera dentro de los dos meses de finalizado aquel.- Sin embargo, la reforma introducida por la Ley N° 27.348, ha consagrado un franco retroceso en el derecho de las trabajadoras y los trabajadores, quienes ahora, en el caso de extinción del contrato de afiliación, ven limitada su posibilidad de reclamo respecto de las prestaciones dinerarias.- Señalo que no existe razonabilidad alguna en la limitación ahora introducida, toda vez que, afectando el derecho de los trabajadores, le ha retaceado el derecho a obtener, de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, las prestaciones dinerarias correspondientes; lo que podría haber tenido lugar mediante un procedimiento más ágil y sencillo.

Es decir, la situación de las trabajadoras y de los trabajadores era mejor-en términos cualitativos -que la actual y la desmejora en tal situación ha acaecido concretamente a raíz de la reforma introducida por la Ley N° 27.348; la que ha implicado ir en contra de derechos ya consagrados a los empleados, afectando de esa manera, en forma palmaria, el principio de progresividad. Como conclusión de lo que se ha expresado surge entonces clara la inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ley N° 27.348 en cuanto limita, en caso de recisión del contrato de afiliación, la responsabilidad las A.R.T.al pago de las prestaciones en especie, si la contingencia hubiera tenido lugar dentro de los tres meses posteriores a la extinción contractual; pues contraviene al Principio de Progresividad establecido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (4) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (5).

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(1) Previstas en el Capítulo IV de la Ley N° 24.557.
(2) Confrontar Chamatropulos, Demetrio A.; «LOS TRABAJADORES COMO CONSUMIDORES FRENTE A LAS ASEGURADORAS DE RIESGOS DEL TRABAJO», MJDOC-5559-AR|; Agnello, Pablo S.; EL TRABAJADOR Y EL CONSUMIDOR. CONSIDERACIONES EN TORNO AL DERECHO Y LA PERSONA; MJ-DOC-6116-AR|.-
(3) Confrontar ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M. en MANUAL DE DERECHO DEL CONSUMO - ÁLVAREZ LARRONDO, Federico - DIRECTOR - RODRÍGUEZ, Gonzalo M. - COORDINADOR); ARIAS CAU, Esteban J.; BAROCELLI, Sergio S.; IRADI, Carina P.; ERREIUS; págs. 87/92).
(4) Artículo 26.
(5) Artículo 2.1.
(*) Abogado, Universidad Nacional de Tucumán con mención al mérito académico. Diplomado en Derecho Privado.

Dr. Fabio Miguel NÚÑEZ NAJLE
Abogado – M.P. Nº 3241
Salta