Salta, 20 de abril del 2020

LA situación extraordinaria que en la cotidianeidad ha generado la Pandemia del COVID 19, abarca, como no puede ser de otro modo, el ámbito del Derecho y las relaciones que él regula; pues no debemos olvidar que el jurista tucumano Carlos Cossio definió al Derecho como “conducta en interferencia intersubjetiva”. En consecuencia, afectada la realidad, se afectan las relaciones jurídicas.-

UNA de esa relaciones que menciono es la derivada de la celebración de contratos de alquiler de inmuebles con fines comerciales, industriales, de realización de espectáculos o del ejercicio de profesiones liberales, cuyas actividades se han visto imposibilitadas, desde un primer momento; a raíz del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado, en el marco de la Pandemia, por el Poder Ejecutivo Nacional.-

SEÑALO que oportunamente se dictó, en materia de alquileres, el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 320/2.020, que dispuso el congelamiento de los cánones locativos al mes de Marzo del año en curso, la prórroga de los contratos de alquiler, la suspensión de desalojos ordenados a consecuencia de falta de pago de las mensualidades, y demás.-

DICHA normativa se aplica, de acuerdo al artículo noveno y entre otros, a los inmuebles alquilados por personas adheridas al régimen de monotributo, destinados a la prestación de servicios, al comercio o a la industria; los rentados por profesionales autónomos para el ejercicio de su profesión y por Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MiPyMES) conforme lo dispuesto en la Ley N° 24.467 y modificatorias, destinados a la prestación de servicios, al comercio o a la industria.

MÁS allá del alivio que las medidas que indica el D.N.U. puedan traer aparejadas, señalo que las presentes líneas apuntan a un interrogante específico y consiste en el siguiente: ¿puede el inquilino rehusarse válidamente a abonar el precio de alquiler debido a la imposibilidad de uso del inmueble en cuestión?

LA pregunta que genera el presente surge a raíz de los términos del artículo 1.203 del Código Civil y Comercial (en adelante C.C.C.): “Frustración del uso o goce de la cosa. Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes”.

SEÑALO que la Doctrina, comentando la norma transcripta, ha dicho: “… los antecedentes que habilitarán al locatario a pedir la rescisión del contrato o eventualmente, la eximición del pago de alquileres, son precisamente el caso fortuito y la fuerza mayor, concebidos ambos como circunstancias ajenas a las partes, ya que de lo contrario habría un cabal incumplimiento del locador y no ya mera frustración, en el caso que el impedimento proviniera de su actuación, o similar solución si fuera por actos de terceros por los cuales el locador debe responder (art. 1201 CCyC) o eximirse cuando esos actos son imputables al ámbito de responsabilidad del locatario (art. 1206 CCyC). La consecuencia del hecho frustrante es el impedimento en el uso o goce de la cosa o la carencia de utilidad para el objeto del contrato.

… si el caso fortuito no produjera un impedimento que se tradujera en impedimento de uso y goce de la cosa locada, no habría causalidad alguna para la invocación de la frustración como fundamento de los efectos que la norma reconoce a favor del locatario.” (Confrontar OTERO, Esteban en “Código Civil y Comercial la Nación Comentado – Tomo III, HERRERA, Marisa; CARAMELO, Gustavo; PICASSO, Sebastián – Directores; Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación; págs. 586/7).

ADENTRÁNDONOS en el desarrollo del planteo realizado debemos repasar algunos términos de la normativa de emergencia y de ese modo fundar la respuesta que se propondrá.

LA disposición nuclear que genera ésta situación que se analiza se trata del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297/2020 del Poder Ejecutivo Nacional y que establece, en las partes que nos interesan, lo siguiente:

1.- Instituye la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio; implicando ello (en base al articulo segundo) que las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la que hayan estado a las 00:00 horas del día 20 de Marzo del corriente año. Indica asimismo que deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos.

2.- El artículo 5º del D.N.U. referido dispone que durante la vigencia del aislamiento no podrán realizarse eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos, ni de ninguna otra índole que impliquen la concurrencia de personas. Y en el segundo párrafo del mismo establece que se suspende la apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas, y cualquier otro lugar que requiera la presencia de personas.

3.- Luego el artículo 6 consagra las denominadas actividades exceptuadas, las que han sido objeto de ampliación desde la medida originaria.

4.- Y para terminar ésta reseña, diremos que el artículo 4º establece que la infracción a ésta medidas implicará que se de intervención a la autoridad competente en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.

NO debemos olvidar, a efectos de motivar la respuesta que estamos buscando, que el artículo 1.203 del C.C.C. tiene como antecedente el artículo 1.522 del Código de Vélez Sarsfield, el que presentaba una redacción similar; siendo éste dato el que nos permitirá efectuar las pertinentes conclusiones, ello en virtud de lo siguiente.

EN primer término, por la Nota que efectúa Vélez al artículo en cuestión, y que, en lo que es de interés, indica: “Marcadé sobre el art. 1722[1], dice: cuando en tiempo de guerra, el locatario es obligado a dejar su habitación, o si en tiempo de peste no puede ocupar la cosa que tenga alquilada porque la policía sanitaria no lo permitiese, el locatario, según las circunstancias, podrá, o hacer rescindir el contrato, u obtener la disminución del precio, o la cesación momentánea del pago del alquiler. Pero otra cosa sería, si el acontecimiento no fuera verdaderamente un caso fortuito, como si llegara a faltar el agua que haga moler un molino y este suceso se hubiese reproducido por intervalos más o menos dilatados, o si el caso fortuito no afectase a la cosa misma, como si en tiempo de guerra o de peste, el locatario cesase de ocupar la cosa por su voluntad, y sólo por precaución, y no por orden de la autoridad.”.

ASIMISMO debido a que la norma actual ya cuenta con un antecedente en nuestro Derecho Positivo, también ostentamos Jurisprudencia que podría resultar de utilidad al presente caso.

ASÍ contamos con el fallo dictado en los autos “BELLETINI, José vs. REYES, Juan Carlos y otro” de la Cámara Civil 2º de la Capital, Sentencia del 1º de Junio de 1.936, votos de los Dres. Senillosa y Figueroa Alcorta.

EN este caso, el Señor BELLETINI celebró un contrato con lo Señores Juan Carlos y Benito, ambos de apellido Reyes, por el cual éstos le subarrendaban un hotel (Savoy Hotel) ubicado en la Ciudad de San Miguel de Tucumán. Cabe aclarar que juntamente con el emprendimiento hotelero, funcionaban un casino y un teatro, pero éstos últimos rubros no habían sido objeto del vínculo contractual. Posteriormente, la Provincia de Tucumán, mediante Ley de fecha 4 de Agosto del año 1.928, procedió a prohibir los juegos de azar en su territorio, lo que motivó el cierre del casino vinculado al emprendimiento hotelero. La actora, a consecuencia de dicha medida, vio disminuido el pasaje del Hotel, y por ello promovió acción reclamando daños y perjuicios y, en lo que es de interés, la reducción del precio locativo, invocando el artículo 1.522 del Código Civil.

ES de señalar que si bien en primera instancia la demanda prosperó - y se aplicó la disposición en cuestión-, el Tribunal de Alzada procedió a su revocación precisando los alcances del artículo 1522, y en ese sentido se dijo: “Estimo que no se trata tampoco de las hipótesis previstas en los artículos 1522/5/6 y sus conc. del cód. civil. No se ha privado ni menoscabado al actor en el uso y goce de la cosa, puesto que ella ha continuado en su poder, en plena explotación y funcionamiento, hasta la terminación del contrato, sin interrupción ni entorpecimiento alguno. Por el contrario, considero de aplicación la parte final del art. 1522: la ley prohibitiva del juego que determinó el cierre del casino, no ha afectado en la especie “a la cosa misma”, es decir al funcionamiento del hotel, y por tanto las obligaciones del sublocatario no han sufrido alteración.” (Voto del Dr. Figueroa Alcorta, fallo citado; J.A., t.54, págs. 808/812).-

DE lo términos del fallo aludido podemos desprender entonces que, el caso fortuito al que se refería la disposición del artículo 1.522 del Código Velezano, podía derivarse de un acto de las autoridades o lo que comúnmente se llama “Hecho del Príncipe” (propiamente es fuerza mayor); ello pues a contrario sensu se deprende que la situación hubiera encuadrado en la regla mencionada si la Ley prohibitiva hubiese afectado al Hotel en si mismo.-

DADO éste escenario, entiendo que la situación que ha generado el D.N.U. Nº 293/2020 (medida de suspensión de apertura de locales) implica un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor – con las notas propias de éste: imprevisible, irresistible o inevitable, extraordinario y ajeno al deudor - que afecta a los inmuebles destinados a explotaciones comerciales, fabriles, industriales, ejercicio de profesiones liberales y demás (es decir a la cosa misma); e impide al locatario su uso y goce.-

PARA determinar el uso y goce del que se priva al inquilino debemos, por mandato del artículo 1.194 del Código Civil y Comercial, atender: 1.- A lo acordado por las partes; 2.- En defecto de convención: i - al destino que tenía la cosa al momento de locarse; ii – al que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra; iii – el que corresponde a su naturaleza.-

DE lo anterior se colige entonces que, establecido el destino de la cosa, es decir aquello para la cual se concede el uso y goce; el locador no podrá invocar otro uso diferente para enervar el derecho del locatario. En ese sentido señalo que no podría el locador, por ejemplo en el caso de alquiler de un consultorio médico, pretender que el locatario, durante el tiempo que dure la situación aislamiento social, preventivo y obligatorio; pudo hacer uso del bien ya que allí mantuvo guardados bienes muebles, equipos médicos o demás.-

POR ello, dada en la actualidad y con respecto a los locales en los que se desarrollan actividades no exentas por la normativa de emergencia la concurrencia de la hipótesis normativa, el inquilino en cuestión, de acuerdo al artículo 1.203, tiene habilitada la opción de no pagar el canon locativopor el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa.-

SEÑALO que ésta conclusión a la que se ha arribado se aplica salvo expresa convención en contrario (es decir que se haya pactado en el contrato que el locatario asume expresamente el caso fortuito o fuerza mayor[2]); con excepción que se trate de un contrato de adhesión – usuales en centros comerciales o policonsultorios médicos -, en cuyo caso se aplica el inciso b del artículo 988 del C.C.C.[3]que califica de cláusulas abusivas y tiene por no escritas aquellas “… que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente” y de darse este supuesto, el art. 989 del C.P.C. y C. contiene la previsión normativa de su posible declaración de nulidad parcial por parte del juez, quien podrá integrar el contrato o bien declarar su nulidad absoluta cuando se afecte su subsistencia.-

HABIENDO arribado a la conclusión en cuestión, es válido plantear el interrogante respecto de los pagos de alquileres ya realizados y correspondientes al mes en que ha entrado en vigencia la medida del Poder Ejecutivo Nacional que se aborda. Al respecto digo que es lo usual que los cánones locativos se abonen por anticipado, de manera tal que, al día 20 de Marzo del 2.020, ya habían sido pagados y devino posteriormente la imposibilidad de uso y goce.-

ANTE ese panorama entiendo que resulta de aplicación el artículo 1.796 inciso a) del Código Civil que autoriza la repetición de lo pagos realizados en los casos en que la causa de deber deja de existir. En la hipótesis particular planteada, el locatario no estaba obligado a abonar el tiempo posterior al 20 de Marzo[4] (recordemos que el artículo 1.203 dispone “por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa”) y hasta el final de ese mes; de modo tal que puede solicitar la repetición de lo abonado por ese período.-

RESPECTO de la norma referida, la Corte Nacional, sostuvo: “Que en supuestos como el de autos el pago tiene una causa fin aparente (animus solvendi viciado), puesto que en su fuente se presenta una obligación que fue causa eficiente del pago en el momento en que se hizo, pero que devino ineficaz en sentido amplio (inválida o frustrada) y esa ineficacia deriva de un defecto de la causa fin que aniquila la causa fuente.

9º) Que el inciso a del art. 1796 del Código Civil y Comercial de la Nación contempla expresamente el supuesto configurado en autos al establecer que el pago es repetible si “la causa del deber no existe, o no subsiste porque no hay obligación válida; esa causa deja de existir; o es realizado en consideración a una causa futura que, que no se va a producir.” (CSJN, “ENTIDAD BINACIONAL YACIRETA c/PANZA, Rodolfo Aníbal y otro s/demanda ordinaria de repetición”, 12-feb-2019; MJ-JU-M-116971-AR /MJJ116971/MJJ116971).-

[1] Se refiere al artículo 1722 del Código Civil Francés de 1.804, llamado también Napoleónico.-

[2] Es una hipótesis posible que deriva del inciso a del artículo 1.733 del Código Civil y Comercial. Pero en este caso debe advertirse que en Doctrina existe la discusión de quienes entienden que esa asunción del casus sólo puede versar sobre los llamados “ordinarios” (Salvat, Galli, Colmo); luego otros entienden que no hay responsabilidad del deudor cuando es evidente que el evento es absolutamente imprevisible y extraordinario y por lo tanto ha escapado a las previsiones de los contratantes (Borda); otros que sólo responde por los expresamente asumidos – inundación, terremoto – pero no por aquellos no previstos (Alterini, Ameal, López Cabana).-

[3] De modo coincidente LÓPEZ MESA, Marcelo J.; “REQUISITOS, EFECTOS Y PRUEBA DEL CASO FORTUITO EN EL NUEVO CÓDIGO”, publicado en LA LEY 01/06/2015 – AR/DOC/1563/2015.-

[4] Destaco que en determinadas jurisdicciones; por ejemplo Salta (D.N.U. Provincial Nº 250/20, Resoluciones Nºs 02/20 y 03/20, ambas del Comité Operativo de Emergencia) y Mendoza (Decretos Provinciales Nº 384/20, 390/20 397/20), las medidas de cierre de locales comerciales fueron anteriores al 20 de Marzo, de modo tal que en cada caso en concreto deberá determinarse el plazo de no uso y la consiguiente repetición de lo pagado.-

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Dr. Fabio Miguel NÚÑEZ NAJLE
Abogado – M.P. Nº 3241
Salta