Es muy frecuente las consultas a los abogados, sobre la llamada "tenencia" de los hijos menores, cuando existen conflictos entre los progenitores, cuando éstos no conviven, están en proceso de divorcio y ambos la pretenden en forma exclusiva.

La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. En el caso de los hijos matrimoniales, la misma la asumen los cónyuges conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro.

Si bien la patria potestad subsiste en cabeza de ambos durante la minoridad, sólo uno de ellos, el que convive con el hijo, tendrá el ejercicio de la misma. Esto significa que tendrá a su cargo la vigilancia y tomará las decisiones que corresponden a la convivencia.

El otro progenitor, por su parte, tendrá el derecho a una adecuada comunicación y a supervisar la educación de sus hijos no convivientes, entre otros derechos que se encuentran perfectamente enumerados en el Código Civil.

Cuando se produce la ruptura del vínculo matrimonial, los padres suelen solicitar la tenencia o custodia de sus hijos ante los tribunales, generando uno de los juicios más controvertidos y difíciles de resolver, porque el juez deberá decidir a cuál de los dos se la atribuye.

Ante el conflicto de los padres cuando no acuerdan con cuál de ellos vivirán sus hijos, el juez deberá decidir por uno de los progenitores; el Código Civil establece una norma aplicable a este caso, al disponer al disponer sobre los efectos de la separación personal, aplicable también al divorcio vincular (art. 217 C.C.). En el segundo párrafo del mismo artículo, establece: "Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos".

Este artículo también se aplica por analogía a todos los casos en que se debe resolver sobre la atribución de la guarda o tenencia si los progenitores no conviven, como sucede cuando éstos se encuentran separados de hecho o no están casados.

Con posterioridad a las leyes 23.264 y 23.515 que reformaron el Código Civil, se sanciona la ley 23.849 , que contiene la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de noviembre de 1989 (4).

Con la reforma de la Constitución Nacional – 1.994 - otorga jerarquía constitucional a la Convención sobre los Derechos del Niño deben prevalecer frente a las que se encuentran en una jerarquía inferior y es directamente operativa.

El art. 3, inciso 1 de la mencionada Convención dispone: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen... los tribunales... una consideración a que se atenderá será el interés superior del niño".

Este principio se reitera en el art. 9, inciso 3, referido a los casos en que los niños se encuentren separados de sus padres. Por tal razón, no cabe duda que el juez debe atender al interés superior del niño o a su mejor interés, en los casos en que debe resolver sobre su tenencia o guarda.
Al ser aplicable la norma de rango constitucional en primer término, desplaza a la del Código Civil, que no puede contradecirla.

De tal manera, ya no es coherente establecer que existe una presunción favorable para que la madre se quede con los niños. Por el contrario, debe partirse de un estado de absoluta igualdad de los progenitores y resolver teniendo en cuenta el interés superior del niño, si éste es menor de 5 años.

Es por ello que a los abogados, esto nos permite asesorar a los padres para que centren la atención en sus hijos cuando se plantean conflictos relacionados con la guarda de éstos, dejando de lado sus intereses personales, muchas veces teñidos de rencores frente al otro progenitor.

Los asesores debemos poner el acento, en llevar este tipo de conflictos a un plano totalmente neutral, como la Mediación, para que recién, después podamos recurrir a la vía judicial.